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Bezüglich der Täterschaftsvermutung des Anschlussinhabers und der Voraussetzungen für die Widerlegung dieser Vermutung möchten wir vollumfänglich auf die oben sehr detaillierte Rechtsprechung der Münchner Gerichte und richtigen Ausführungen im bereits zitierten Urteil des OLG Köln, Urteil vom 16.05.2012, Az.: 6 U 23 ff./11, CR 2012, 534 verweisen.
„Die Täterschaft des beklagten Anschlussinhabers ist als anspruchsbegründende Tatsache nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen vom Kläger darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Zu seinen Gunsten gelten dabei gewisse Beweiserleichterungen: Wird ein geschütztes Werk von einer IP-Adresse aus öffentlich zugänglich gemacht, die zum fraglichen Zeitpunkt einer bestimmen Person zugeteilt ist, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Person für die Rechtsverletzung verantwortlich ist; daraus ergibt sich eine sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers, der geltend macht, eine andere Person habe die Rechtsverletzung begangen (BGHZ 185. 330 = GRUR 2010. 633 = WPR 2010, 912 [Rn. 12] – Sommer unseres Lebens; vgl. Senat, GRUR-RR 2010. 173 [174]; Urt. v. 23.03.2012 – 6 U 67/11.) Eine Umkehr der Beweislast ist damit aber ebenso wenig verbunden wie eine über seine prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehende
Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Gegner alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen(vgl. BGH, NJW 2007. 155 [156] m.w.N.; Zöller / Greger, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 Rn. 34; Prütting / Gehrlein / Laumen, ZPO, 4. Aufl., § 286 Rn. 73).“
So auch OLG Hamm, Beschluss vom 27.10.2011, Az.: I-22W82/11:
„Steht der Beweisführer – wie der Rechteinhaber in Bezug auf Vorgänge in der Sphäre des Anschlussinhabers – außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, kann vom Prozessgegner (zur Vermeidung der Geständnisfiktion aus § 138 Abs. 3 ZPO) im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umständen verlangt werden (vgl. BGH, NJW 2008. 982 [Rn. 16]; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 31.08.2010 – 11 U 7/10 [Rn. 31 bei juris]). Diese sekundäre Darlegungslast geht aber in der Regel nicht so weit, dass der Anschlussinhaber durch eigene Nachforschungen aufklären müsste, wer Täter der Rechtsverletzung ist (vgl. OLG Hamm, MMR 2012. 40). Abmahnung Warner Bros
Erst recht obliegt dem Anschlussinhaber nicht der Beweis des Gegenteils in dem Sinne, dass er sich bei jeder über seinen Internetzugang begangenen Rechtsverletzung vom Vorwurf der täterschaftlichen Begehung entlasten oder exkulpieren muss. Die oben erwähnte – tatsächliche – Vermutung seiner Verantwortlichkeit beruht nämlich (mangels einer dem § 831 Abs. 1 S. 2 BGB oder § 18 Abs. 1 S. 2 StVG entsprechenden Regelung) nicht auf einer gesetzlichen Wertung, sondern wie der (nach herrschender Meinung nicht auf individuelle Willensentschlüsse anwendbare) Beweis des ersten Anscheins (vgl. Zöller / Greger, a.a.O., Rn. 29, 31; Prütting / Gehrlein / Laumen, a.a.O., Rn. 25 ff., 37 m.w.N.) auf der Annahme eines der Lebenserfahrung entsprechenden Geschehensablaufs, wonach in erster Linie der Anschlussinhaber seinen Internetzugang nutzt, jedenfalls über die Art und Weise der Nutzung bestimmt und diese mit Tatherrschaft bewusst kontrolliert. Diese Annahme wird erschüttert und die Vermutungsgrundlage beseitigt, wenn Umstände feststehen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs – nämlich der Alleintäterschaft eines anderen Nutzers des Internetanschlusses – ergibt. Dafür wird es regelmäßig genügen, wenn Hausgenossen des Anschlussinhabers – wie sein Ehegatte – selbstständig auf den Internetanschluss zugreifen können.“
2. Die Rechtslage zur Thematik der Teilnehmerhaftung auf der Grundlage des Urteils des BGH vom 12.05.2010 und OLG Köln vom 16.05.2012, wird durch die aktuellen Rechtsauffassungen der Münchner Gerichte bestätigt:
„Eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin einer fremden Haupttat (vgl. §§ 26, 27 StGB, § 830 Abs. 2 BGB) würde neben einer Teilnahmehandlung wenigstens bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraussetzen, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (BGHZ 158, 236 [250] = GRUR 2004. 860 = WRP 2004. 1287 – Internet-Versteigerung I; BGHZ 185. 330 = GRUR 2010, 633 = WPR 2010, 912 [Rn. 16] – Sommer unseres Lebens; BGH, GRUR 2011. 152 = WRP 2011. 223 [Rn. 30] – Kinderhochstühle im Internet). Dies kann nach dem Vorbringen der Klägerin nicht festgestellt werden. Selbst wenn die Beklagte – wofür Anhaltspunkte fehlen – allgemein gewusst und gebilligt hätte, dass ihr Ehemann den Internetzugang zur Teilnahme an Peer-to-Peer-Netzwerken nutzte, ergab sich daraus noch nicht, dass sie von den konkret in Rede stehenden Rechtsverletzungen Kenntnis hatte (vgl. BGHZ 180. 134 = GRUR 2009. 597 = WRP 2009. 730 [Rn. 14] – Halsband, zur Nutzung eines eBay-Kontos durch die Ehefrau).“
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Das LG München I geht in seinem Urteil vom 14.02.2012, Az.: 21 S 9214/11, konform mit den Anforderungen des BGH und der sich jetzt immer mehr durchsetzenden Rechtsmeinung, dass die sog. sekundäre Darlegungslast nicht zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Anspruchsgegners führt. Das LG München hat im Urteil vom 14.02.2012 lediglich moniert, dass der Vortrag der dortigen Klägerin nicht substantiiert und konkret genug gewesen sei.
„Dieser sekundären Darlegungslast ist die Klägerin nicht in ausreichendem Maße nachgekommen, da sie lediglich spekulativ darauf verweist, ihr Sohn […] oder dessen Übernachtungsgäste müssten für die streitgegenständliche Verletzung verantwortlich gewesen seien, gleichzeitig aber in der Berufungsbegründung selbst einen Zeitraum ihrer eigenen Anbwesenheit im Haus am […] bis zur Mittagszeit angibt […..], der es weder ausschließt, noch nach der Lebenserfahrung hinreichend unwahrscheinlich erscheinen lässt, dass die Verletzung im Zeitraum vom [..] bis […], auch von ihr selbst als Täterin begangen worden sein kann. Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall, in dem der Anschlussinhaber unstreitig urlaubsabwesend war, ist aufgrund des im Rahmen der sekundären Darlegungslast von der Klägerin behaupteten Geschehensablaufs nach der Lebenserfahrung nicht ausreichend unwahrscheinlich oder gar auszuschließen, dass sie selbst als Täterin zum Anfangszeitpunkt der Verletzung um […] Uhr einen Upload des streitgegenständlichen Werkes angestoßen haben kann und dieser bis über die Mittagszeit hinaus, d. h. […] angedauert hat“ Landgericht München I, 14.02.2012, Az.: 21 S 9214/11)
Im Umkehrschluss wird auch nach der Rechtsprechung der Gerichtsbarkeit in München die Möglichkeit der Widerleglichkeit der tatsächlichen Vermutung der Täterschaft des Anschlussinhabers bejaht:
Wenn der Vortrag des Anschlussinhabers es ausschließt oder nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich erscheinen lässt, dass die Verletzung im Zeitraum von … bis zum
Zeitpunkt von ihm selbst als Täter nicht begangen worden sein kann, weil er einen konkreten abweichenden Geschehensablauf darlegen kann, ist er seiner sekundären Darlegungslast zur Genüge nachgekommen und die Anspruchsstellerin bleibt weiter beweisbelastet.
Sobald uns die notwendigen Informationen unserer Mandantschaft hierzu vorliegen, werden wir wieder darauf zurückkommen.
Darunter hatten gerade die Münchner Amtsgerichte allzu oft so strenge Anforderungen aufgestellt, dass die Entlastung des Anschlussinhabers zu einer Quasi-Beweislastumkehr geführt hatte und es
so gut wie nicht möglich war, den sog. hinreichend wahrscheinlichen Vortrag so substantiiert vorzutragen, dass das Gericht diesen akzeptierte.
Was unter einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines nach der Lebenserfahrung abweichenden Geschehensablaufs, dass der Anschlussinhaber nicht derjenige war, der die Urheberrechtsverletzung begangen hatte, zu verstehen war, ließ sich mit diesem Terminus nicht endgültig klären.
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I. Der Vorwurf / Sachverhalt
Sie werfen in der vorliegenden Angelegenheit unserer Mandantschaft sinngemäß vor:
Sie wären jüngst darauf aufmerksam gemacht worden, dass unsere Mandantschaft Bekleidungsstücke über die Internetplatform eBay in Verkehr gebracht haben, die das Kennzeichen „TOMMY HILFIGER“ tragen.
Sie hätten einen V-Neck Pullover durch Testkauf erworben und exemplarisch überprüft. Dabei wurden anhand einer Vielzahl von Merkmalen festgestellt, dass es sich bei der von unsere Mandantschaft angebotenen Ware um Fälschung handeln würde. So entsprächen angeblich die Verpackung und der angegebene QR-Code nicht denen des Originals.
Dadurch würde unsere Mandantschaft die Markenrechte Ihrer Mandantin in mehrfacher Hinsicht verletzen:
Mit dem „Tommy Hilfiger-Logo“ auf der Ware würde unsere Mandantschaft die Rechte Ihrer Mandantin aus dieser Marke gem. Art. 9 (2) lit. a) UMV verletzen.
Daneben erfüllt der Vertrieb solcher Produkte tatsächlich den Tatbestand einer unlauteren Rufausbeutung i.S.d. Art. 9 (2) lit. c) UMV. Mit dem Angebot und dem Verkauf der mit den Marken Ihrer Mandantin versehenen bzw. beworbenen Waren würde unsere Mandantschaft tatsächlich das besondere Image und die hohe Wertschätzung der Marke Ihrer Mandantin in unlauterer Weise ausnutzen.
Sie weisen jetzt darauf hin, dass unsere Mandantschaft für die Behauptung des Verkaufes erschöpfter Originalware beweisbelastet ist (BGH, GRUR 2004, 156, 156 – stüssy II; I ZR 52/10 v. 15.03.2012 – Converse I, Rn. 30; I ZR 137/10 v. 15.03.2012 – Converse II, Rn. 29).
BGH, 15.03.2012 – I ZR 52/10
Der BGH sagt zwar:
Amtlicher Leitsatz:
„Für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von §14 Abs.2 MarkenG und Art.9 Abs.1 Satz2 GMV ist grundsätzlich der Dritte darlegungs- und beweispflichtig. Der Dritte ist deshalb auch regelmäßig dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass er keine Produktfälschungen vertreibt.“
„Behauptet der Markeninhaber im Prozess, der Dritte habe Produktfälschungen vertrieben, kann den Markeninhaber aber eine sekundäre Darlegungslast dazu treffen, anhand welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist.“
Der BGH sagt aber auch:
„Hat ein Markeinhaber seine mit der Marke versehene Ware in der EU oder im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) auf den Markt gebracht, kann er die Rechte aus der Marke in Bezug auf diese Ware grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Dasselbe gilt, wenn das Inverkehrbringen nicht durch den Markeninhaber selbst, wohl aber mit seiner Zustimmung erfolgt, beispielsweise durch einen Lizenznehmer. In diesen Fällen sind die Rechte an der Marke „erschöpft“.
- Es kann eine angemessene Lizenzgebühr verlangt werden (Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie).
Im Markenrecht ist der häufigste Fall der der Gewinnabschöpfung.
Allerdings ist hier nicht einfach der erzielte Gewinn herauszugeben, da der Verletzer auch Kosten mit dem Vertrieb der abgemahnten Ware hatte.
Welche kosten sind als im Rahmen des Schadensersatzes im Markenrecht vom Gewinn in Abzug zu bringen?
Hierzu im Nachfolgenden der BGH: Verletzergewinn und Abzüge BGH
BGH, Urteil vom 02.11.2000, Az.I ZR 246/98
§ 14 a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG
„Der BGH hat in dieser Grundsatzentscheidung ausgeführt, unter welchen Umständen der Verletzer – etwa eines fremden Geschmacksmusters – Schadensersatz für die nachgeahmten Produkte zu leisten hat. Die Entscheidung ist freilich auch auf andere Fälle, etwa aus dem Markenrecht, übertragbar. Der Bundesgerichtshof hat darauf hingewiesen, dass Gemeinkosten (z.B. Personalkosten) nur dann abgezogen werden dürfen, wenn sie der Produktion der schutzrechtsverletzenden Gegenstände ausschließlich und direkt zugerechnet werden können. Konkret bedeutet dies, dass Personalkosten, die dadurch entstanden sind, dass das Verletzerprodukt und weitere Produkte versandfertig gemacht wurden, den Gewinn nicht reduzieren. Wird allerdings allein für die Herstellung des Verletzerprodukts eigens eine Firma gegründet und hierfür allein Personal angestellt, sind Abzüge möglich. vgl. IT-Recht, Artikel vom 30.01.2009, ebenda.
Der BGH begründet dies so:
Es wird dabei, um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, fingiert, dass der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch die Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt hätte (vgl. dazu auch BGHZ 57, 116, 118 f. – Wandsteckdose II; 60, 168, 173 – Modeneuheit; 68, 90, 94 – Kunststoffhohlprofil; BGH GRUR 1995, 349, 351 – Objektive Schadensberechnung). Abmahnung Markenrecht
Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns ist es grundsätzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen (d.h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind (z.B. Mieten, zeitabhängige Abschreibungen für Anlagevermögen; vgl. Lehmann, BB 1988, 1680, 1683 ff.; Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, § 97 Anm. 11b; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 34 Rdn. 33; Körner in Festschrift für Steindorff, 1990, S. 877, 886 f.; a.A. OLG KölnGRUR 1983, 752, 753; Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97UrhG Rdn. 67; Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 14 a Rdn. 15).“ vgl. IT-Recht, Artikel vom 30.01.2009, ebenda.
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Alle 4 Richter am Amtsgericht München, die in den obigen Verfahren zuständig sind, haben nun den ursprünglichen Terminus des LG München I vom 14.02.2012, nämlich die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs wieder dem Wortlaut des BGH in seiner Morpheus-Entscheidung angepasst und stellen das Kriterium der ernsthaften Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs auf (vgl. BGH NJW 2010, 2061 bis 2064 – „Sommer unseres Lebens“; BGH, Urteil vom 15.11.2012, Az.: I ZR 74/12- „Morpheus“).
So zum Beispiel auch AG München, Az.: 113 C 20287/13, Verfügung vom 01.10.2013. Das Gericht weist auf folgendes hin:
„Die Beklagte trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass sie als Inhaberin des fraglichen Internetanschlusses auch für über ihren Anschluss begangene Rechtsverletzungen verantwortlich ist (BGH NJW 2010, 2061 bis 2064 – „Sommer unseres Lebens“). Aus dieser Vermutung ergibt sich für die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, die es ihr verwehrt, sich auf ein an sich zulässiges einfaches Bestreiten der Rechtsverletzung zurückzuziehen. Eine Entkräftung der tatsächlichen Vermutung setzt vielmehr hinsichtlich aller fraglicher Tatzeitpunkte Sachvortrag voraus, nach dem die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass allein ein Dritter und nicht auch der Anschlussinhaber den Internetzugang für die behauptete Rechtsverletzung genutzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2012, Az.: I ZR 74/12 – „Morpheus“).
So zum Beispiel auch AG München, Az.: 158 C 15612/13, mündliche Verhandlung vom 29.11.2013, Protokoll Seite 2:
„Das Gericht weist darauf hin, dass nach derzeitiger Ansicht die Beklagtenseite mit dem Sachvortrag der sekundären Darlegungslast genügt haben dürfte. Der Vortrag ist insbesondere detailliert und plausibel. Auch für eine Störerhaftung sieht die Beweislage nach Ansicht des Gerichts aus Klägersicht nicht günstig aus.
Klägervertreter weist das Gericht darauf hin, dass der BGH in anderen Fällen der tatsächlichen Vermutung eine Beweislastumkehr annimmt.
Das Gericht weist darauf hin, dass es im Rahmen der BGH-Entscheidungen („Sommer unseres Lebens“, Urteil vom 12.05.2010 und „Morpheus“, Urteil vom 15.11.2012) weiterhin davon ausgeht, dass bei der Beklagtenseite ausschließlich eine sekundäre Darlegungslast besteht. Die Beweislast verbleibt insgesamt bei der Klägerseite.“
Das OLG Köln hat in seinem Urteil vom 16.05.2012, Az.: 6 U 23 ff./11, CR 2012, 534, zum Einen einen großen Beitrag zur Aufklärung der Anforderungen an die sog. sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Täterschaft oder Teilnahme an einer Urheberrechtsverletzung geleistet. Danach waren die Anforderungen zur Entlastung des Anschlussinhabers weitaus weniger streng, wie von den Münchner Gerichten gefordert. Zum Anderen hat ein Nebensatz der Entscheidung des OLG
Köln zu Spekulation einiger gängiger Abmahnkanzleien geführt, man könne doch noch eine Beweislastumkehr zum Nachteil des Anschlussinhabers formulieren. Der 6. Senat des OLG Köln hat in dieser oben zitierten Entscheidung vom 16.05.2012 in einem Nebensatz sinngemäß formuliert: „…gegebenenfalls möge der Anschlussinhaber solche Umstände darlegen und gegebenenfalls beweisen. Daraus versucht man nun vereinzelt doch noch eine Beweislastumkehr zu zaubern. An dieser Stelle sei festgehalten, dass der BGH ganz klar und ausdrücklich von sekundärer Darlegungslast und nicht Beweislast gesprochen hat, sodass hier schon gar kein Auslegungsspielraum besteht.
Der BGH hatte in seiner damaligen Entscheidung vom 12.05.2010 auch nicht von einer Beweislastumkehr, sondern allenfalls von Beweiserleichterung für den Anschlussinhaber gesprochen.
Das OLG Köln hat in seiner Entscheidung vom 16.05.2012 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es nach wie vor Aufgabe des vermeintlichen Anspruchsinhabers ist, darzulegen und zu beweisen, wer die ihm gegenüber behauptete Rechtsverletzung begangen hat. Es findet ganz ausdrücklich keine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Gunsten des Rechteinhabers statt, dass er die für ihn günstige Behauptung, der vermeintlich richtig ermittelte Anschlussinhaber eines Computers habe eine Urheberrechtsverletzung zu seinen Lasten, entweder als Täter oder aber als Teilnehmer begangen, nicht beweisen müsste.
Der BGH hat sogar in seiner Entscheidung BGH I ZR 74/12 vom 15.11.2012. Morpheus die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Anschlussinhabers als Störer im Zusammenhang mit minderjährigen Kindern, die im Haushalt leben, deutlich erschwert. Abmahnung Berlin Media Art
„Eltern genügen ihrer Aufsichtspflicht über ein normal entwickeltes 13-jähriges Kind, das ihre grundlegenden Gebote und Verbote befolgt, regelmäßig bereits dadurch, dass sie das Kind über die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Internettauschbörsen belehren und ihm eine Teilnahme daran verbieten. Eine Verpflichtung der Eltern, die Nutzung des Internets durch das Kind zu überwachen, den Computer des Kindes zu überprüfen oder dem Kind den Zugang zum Internet (teilweise) zu versperren, besteht grundsätzlich nicht. Zu derartigen Maßnahmen sind Eltern erst verpflichtet, wenn sie konkrete Anhaltspunkte dafür haben, dass das Kind dem Verbot zuwiderhandelt.“
BGH, Urteil vom 15. November 2012 -I ZR 74/12 -OLG Köln
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I. Der Vorwurf / Sachverhalt
Sie werfen unserer Mandantschaft sinngemäß vor:
„Unsere Mandantin musste nun zur Kenntnis nehmen, dass Sie über das Internetauktionshaus eBay nicht lizenzierte Artikel, nämlich
mit dem geschützten Marken unserer Mandantin zur Versteigerung angeboten haben. Wir haben deshalb Ihr Angebot bei eBay sperren lassen, wovon Sie bereits unterrichtet wurden. Die Tatsache, dass es sich um nicht lizenzierte Artikel bzw. Fälschungen handelt, folge dabei unmittelbar aus den Angaben in den Angebotstiteln sowie den Angebotsbeschreibungen bzw. aufgrund einer internen Überprüfung der angebotenen Produkte bei unserer Mandantin…………“
Dadurch würde unsere Mandantschaft die Markenrechte Ihrer Mandantin in mehrfacher Hinsicht verletzen:
Mit dem „XXXX-Logo“ auf der Ware würde unsere Mandantschaft die Rechte Ihrer Mandantin aus dieser Marke gem. Art. 9 (2) lit. a) UMV verletzen.
Daneben könnte der Vertrieb solcher Produkte u.U. den Tatbestand einer unlauteren Rufausbeutung i.S.d. Art. 9 (2) lit. c) UMV erfüllen.
Mit dem Angebot und dem Verkauf der mit den Marken Ihrer Mandantin versehenen bzw. beworbenen Waren würde unsere Mandantschaft tatsächlich das besondere Image und die hohe Wertschätzung der Marke Ihrer Mandantin in unlauterer Weise ausnutzen.
Sie spielen ferner darauf an, dass unsere Mandantschaft für die Behauptung des Verkaufes erschöpfter Originalware beweisbelastet ist (BGH, GRUR 2004, 156, 156 – stüssy II; I ZR 52/10 v. 15.03.2012 – Converse I, Rn. 30; I ZR 137/10 v. 15.03.2012 – Converse II, Rn. 29).
BGH, 15.03.2012 – I ZR 52/10
Der BGH sagt zwar:
Amtlicher Leitsatz:
„Für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von §14 Abs.2 MarkenG und Art.9 Abs.1 Satz2 GMV ist grundsätzlich der Dritte darlegungs- und beweispflichtig. Der Dritte ist deshalb auch regelmäßig dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass er keine Produktfälschungen vertreibt.“
„Behauptet der Markeninhaber im Prozess, der Dritte habe Produktfälschungen vertrieben, kann den Markeninhaber aber eine sekundäre Darlegungslast dazu treffen, anhand welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist.“
Der BGH sagt aber auch:
„Hat ein Markeinhaber seine mit der Marke versehene Ware in der EU oder im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) auf den Markt gebracht, kann er die Rechte aus der Marke in Bezug auf diese Ware grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Dasselbe gilt, wenn das Inverkehrbringen nicht durch den Markeninhaber selbst, wohl aber mit seiner Zustimmung erfolgt, beispielsweise durch einen Lizenznehmer. In diesen Fällen sind die Rechte an der Marke „erschöpft“.
Rein vorsorglich bestreiten wir für unsere Mandantschaft, dass es sich um Fälschungen handeln soll. Diesen Umstand müssen wir erst mit unserer Mandantschaft besprechen. Wir werden uns dann hierzu äußern.
II. Rechtliches
1. Unterlassungsanspruch, § 125 b. Nr. 2 bzw. § 107 MarkenG i.V.m § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr.1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG.
Das Angebot und der Vertrieb von gefälschter Ware im geschäftlichen Verkehr stellt tatsächlich eine Markenverletzung dar, weil solche Fälschungen begriffslogisch nicht vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht wurden.
Sie fordern daher unsere Mandantschaft auf, die rechtswidrige Benutzung der Kennzeichen „FC BAYERN MÜNCHEN“ und/oder „FC BAYERN“ ab sofort zu unterlassen (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a), Abs. 2 GMV und § 14 Abs. 2 Ziff. 1 MarkenG).
Wann liegt eine Markenrechtsverletzung vor?
Wer ein Zeichen (Produktkennzeichen, Firmenname) im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen verwendet,“ verletzt dann Markenrechte wenn es sich bei den Zeichen nicht um die eigenen handelt und für die Verwendung dieser Zeichen keine Lizenz des Markeninhabers eingeholt wurde. Es spielt dabei keine Rolle, dass der Verwender möglicherweise unwissentlich eine fremde geschützte Marke in den geschäftlichen Verkehr gebracht hat. Anwalt für Markenrecht
Wer ein Produkt oder ein Kennzeichen in den geschäftlichen Verkehr bringt, das entweder durch seine Gestaltung oder Formulierung zu einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr mit dem Originalprodukt oder -kennzeichen führen kann ( sog. Zuordnungsverwirrung), verletzt ebenfalls die Markenrechte des Rechteinhabers der Originalmarke. Zu berücksichtigen sind hierbei die Ähnlichkeit der Produkte oder Leistungen einerseits und die Ähnlichkeit des verwendeten Zeichens andererseits.
Unzulässig ist es aber, Zeichen, die den berühmten Marken „FC BAYERN MÜNCHEN“ bzw. „FC BAYERN“ Logo entsprechen – unterstellt, dass es sich um Originalware handelt – zur Rufausbeutung zu benutzen (siehe nur Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018, MarkenG, § 24 Rn. 62, 163 mwN; BGH BeckRS 2018, 33320 – keine-vorwek-vertretung).
Es liegt dann Verwechslungsgefahr (Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV) sowie Rufausbeutung (Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV) vor.
Darüber hinaus liegt Rufausbeutung/Trittbrettfahrerei vor, wenn man sich mit dem Zeichen „FC BAYERN MÜNCHEN“ in den Sogbereich der höchst bekannten Marken FC BAYERN MÜNCHEN und FC BAYERN für Bekleidungsstücke der FC BAYERN MÜNCHEN AG (§§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) begibt.
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Der Bundesgerichtshof hat in einem vor längerer Zeit veröffentlichten Urteil entschieden, dass ein wegen Tauschbörsennutzung abgemahnter Anschlussinhaber nicht verpflichtet werden kann, den Computer seiner Familienmitglieder auf möglicherweise vorhandene Tauschbörsensoftware zu durchsuchen (BGH Az. I ZR 154/15 – „Afterlife“). Falls der Anschlussinhaber keine Filme oder Musik getauscht hat, muss er nur nachweisen, wer sonst als potentieller Täter in Betracht kommt.
Der Anschlussinhaber ist nur zu zumutbaren Nachforschungen verpflichtet.
Der Beklagte hafte nicht als Täter für die behauptete Rechtsverletzung. Der Klägerin sei der ihr nach allgemeinen Grundsätzen obliegende Nachweis der Täterschaft des Beklagten nicht gelungen. Die tatsächliche Vermutung für die Täterschaft des Anschlussinhabers greife nur ein, wenn es sich bei dem Anschlussinhaber um den einzigen Nutzer des Anschlusses handele. Dem Beklagten obliege
zwar hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen der tatsächlichen Vermutung vorliegen, eine sekundäre Darlegungslast, so dass er vortragen müsse, ob er den Anschluss allein nutze oder welche Familienangehörige, Bekannte oder Dritte ebenfalls zur Nutzung des Anschlusses in der Lage waren. Dieser Darlegungslast sei der Beklagte nachgekommen, indem er seine Ehefrau als Mitnutzerin benannt und konkret zum eingesetzten Router und der bei diesem bestehenden Sicherheitslücke vorgetragen habe.
Abmahnung IPPC LAW. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast sei der Beklagte nicht verpflichtet, den Täter der Rechtsverletzung zu ermitteln und namentlich zu benennen. Ferner
müsse er weder den Computer untersuchen noch konkreten Vortrag zu seinen Abwesenheitszeiten und denjenigen der Mitbenutzer halten.
Wird ein geschütztes Werk der Öffentlichkeit von einem IP-Anschluss aus zugänglich gemacht, der zum fraglichen Zeitpunkt einer bestimmten Person zugeteilt ist, so spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Person für die Rechtsverletzung verantwortlich ist. Daraus ergibt sich eine sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers, der geltend macht, eine andere Person habe die Rechtsverletzung begangen (BGH NJW 2010, S. 2061 – Sommer unseres Lebens).
Ein so ermittelter Anschlussinhaber ist zudem prozessual nicht gehalten, die i. R. der sekundären Darlegungslast vorgebrachten Tatsachen auch zu beweisen, um die tatsächliche Vermutung dafür, dass er für die Rechtsverletzung verantwortlich ist, zu entkräften.
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Im Umkehrschluss wird auch nach der Rechtsprechung der Gerichtsbarkeit in München die Möglichkeit der Widerleglichkeit der tatsächlichen Vermutung der Täterschaft des Anschlussinhabers bejaht:
Wenn der Vortrag des Anschlussinhabers es ausschließt oder nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich erscheinen lässt, dass die Verletzung im Zeitraum von … bis zum
Zeitpunkt von ihm selbst als Täter nicht begangen worden sein kann, weil er einen konkreten abweichenden Geschehensablauf darlegen kann, ist er seiner sekundären Darlegungslast zur Genüge nachgekommen und die Anspruchsstellerin bleibt weiter beweisbelastet.
Sobald uns die notwendigen Informationen unserer Mandantschaft hierzu vorliegen, werden wir wieder darauf zurückkommen.
Darunter hatten gerade die Münchner Amtsgerichte allzu oft so strenge Anforderungen aufgestellt, dass die Entlastung des Anschlussinhabers zu einer Quasi-Beweislastumkehr geführt hatte und es
so gut wie nicht möglich war, den sog. hinreichend wahrscheinlichen Vortrag so substantiiert vorzutragen, dass das Gericht diesen akzeptierte.
Was unter einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines nach der Lebenserfahrung abweichenden Geschehensablaufs, dass der Anschlussinhaber nicht derjenige war, der die Urheberrechtsverletzung begangen hatte, zu verstehen war, ließ sich mit diesem Terminus nicht endgültig klären.
Alle 4 Richter am Amtsgericht München, die in den obigen Verfahren zuständig sind, haben nun den ursprünglichen Terminus des LG München I vom 14.02.2012, nämlich die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs wieder dem Wortlaut des BGH in seiner Morpheus-Entscheidung angepasst und stellen das Kriterium der ernsthaften Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs auf (vgl. BGH NJW 2010, 2061 bis 2064 – „Sommer unseres Lebens“; BGH, Urteil vom 15.11.2012, Az.: I ZR 74/12- „Morpheus“).
So zum Beispiel auch AG München, Az.: 113 C 20287/13, Verfügung vom 01.10.2013. Das Gericht weist auf folgendes hin:
„Die Beklagte trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass sie als Inhaberin des fraglichen Internetanschlusses auch für über ihren Anschluss begangene Rechtsverletzungen verantwortlich ist (BGH NJW 2010, 2061 bis 2064 – „Sommer unseres Lebens“). Aus dieser Vermutung ergibt sich für die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, die es ihr verwehrt, sich auf ein an sich zulässiges einfaches Bestreiten der Rechtsverletzung zurückzuziehen. Eine Entkräftung der tatsächlichen Vermutung setzt vielmehr hinsichtlich aller fraglicher Tatzeitpunkte Sachvortrag voraus, nach dem die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass allein ein Dritter und nicht auch der Anschlussinhaber den Internetzugang für die behauptete Rechtsverletzung genutzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2012, Az.: I ZR 74/12 – „Morpheus“).
So zum Beispiel auch AG München, Az.: 158 C 15612/13, mündliche Verhandlung vom 29.11.2013, Protokoll Seite 2:
„Das Gericht weist darauf hin, dass nach derzeitiger Ansicht die Beklagtenseite mit dem Sachvortrag der sekundären Darlegungslast genügt haben dürfte. Der Vortrag ist insbesondere detailliert und plausibel. Auch für eine Störerhaftung sieht die Beweislage nach Ansicht des Gerichts aus Klägersicht nicht günstig aus.
Klägervertreter weist das Gericht darauf hin, dass der BGH in anderen Fällen der tatsächlichen Vermutung eine Beweislastumkehr annimmt.
Das Gericht weist darauf hin, dass es im Rahmen der BGH-Entscheidungen („Sommer unseres Lebens“, Urteil vom 12.05.2010 und „Morpheus“, Urteil vom 15.11.2012) weiterhin davon ausgeht, dass bei der Beklagtenseite ausschließlich eine sekundäre Darlegungslast besteht. Die Beweislast verbleibt insgesamt bei der Klägerseite.“
Das OLG Köln hat in seinem Urteil vom 16.05.2012, Az.: 6 U 23 ff./11, CR 2012, 534, zum Einen einen großen Beitrag zur Aufklärung der Anforderungen an die sog. sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Täterschaft oder Teilnahme an einer Urheberrechtsverletzung geleistet. Danach waren die Anforderungen zur Entlastung des Anschlussinhabers weitaus weniger streng, wie von den Münchner Gerichten gefordert. Zum Anderen hat ein Nebensatz der Entscheidung des OLG Köln zu Spekulation einiger gängiger Abmahnkanzleien geführt, man könne doch noch eine Beweislastumkehr zum Nachteil des Anschlussinhabers formulieren. Der 6. Senat des OLG Köln hat in dieser oben zitierten Entscheidung vom 16.05.2012 in einem Nebensatz sinngemäß formuliert: „…gegebenenfalls möge der Anschlussinhaber solche Umstände darlegen und gegebenenfalls
beweisen. Daraus versucht man nun vereinzelt doch noch eine Beweislastumkehr zu zaubern. An dieser Stelle sei festgehalten, dass der BGH ganz klar und ausdrücklich von sekundärer
Darlegungslast und nicht Beweislast gesprochen hat, sodass hier schon gar kein Auslegungsspielraum besteht.
Der BGH hatte in seiner damaligen Entscheidung vom 12.05.2010 auch nicht von einer Beweislastumkehr, sondern allenfalls von Beweiserleichterung für den Anschlussinhaber gesprochen.
Das OLG Köln hat in seiner Entscheidung vom 16.05.2012 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es nach wie vor Aufgabe des vermeintlichen Anspruchsinhabers ist, darzulegen und zu beweisen, wer die ihm gegenüber behauptete Rechtsverletzung begangen hat. Es findet ganz ausdrücklich keine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Gunsten des Rechteinhabers statt, dass er die für ihn günstige Behauptung, der vermeintlich richtig ermittelte Anschlussinhaber eines Computers habe eine Urheberrechtsverletzung zu seinen Lasten, entweder als Täter oder aber als Teilnehmer begangen, nicht beweisen müsste.
Der BGH hat sogar in seiner Entscheidung BGH I ZR 74/12 vom 15.11.2012. Morpheus die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Anschlussinhabers als Störer im Zusammenhang mit minderjährigen Kindern, die im Haushalt leben, deutlich erschwert. Fareds Abmahnung
„Eltern genügen ihrer Aufsichtspflicht über ein normal entwickeltes 13-jähriges Kind, das ihre grundlegenden Gebote und Verbote befolgt, regelmäßig bereits
dadurch, dass sie das Kind über die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Internettauschbörsen belehren und ihm eine Teilnahme daran verbieten. Eine Verpflichtung der Eltern, die Nutzung des Internets durch das Kind zu überwachen, den Computer des Kindes zu überprüfen oder dem Kind den Zugang zum Internet (teilweise) zu versperren, besteht grundsätzlich nicht. Zu derartigen Maßnahmen sind Eltern erst verpflichtet, wenn sie konkrete Anhaltspunkte dafür haben, dass das Kind dem Verbot zuwiderhandelt.“
BGH, Urteil vom 15. November 2012 -I ZR 74/12 -OLG Köln
